外汇交易平台涉嫌犯罪之研究「上海资深金融刑事律师法律讲堂」

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一、前言

外汇管理作为我国宏观经济管理的重要组成部分，对防范和处置外汇领域风险，提高金融监管水平，维护外汇市场和金融秩序稳定具有重要意义。

外汇交易平台种类繁多，有国外机构在大陆设置经纪商，代理大陆公民直接在国外开户炒外汇，也有在国内自设盘面，虚假交易的情况。虽然国家对于外汇有监管政策，但对于大陆居民投资外汇及其衍生品并没有严格限制，加之外汇交易是保证金杠杆交易，没有涨跌停限制，所以炒外汇成为很多投资者追捧的投资方式。

近年来，由于国家对伪现货交易平台进行了集中整治，加之国家对于民间外汇交易的监管相对较弱，不会主动出击，也没有形成监管常态化等因素，很多平台转战外汇领域，在外汇监管的灰色地带继续存在。有的甚至就是赤裸裸的挂外汇交易之名行赌博之实的赌博行为。虽然，有部分外汇交易平台因涉嫌非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪以及集资诈骗罪等被司法机关追诉并处罚，但仍有大量的非正规外汇交易平台仍在正常经营。

本期“法蟒”文章将由陈晓薇律师团队全面梳理外汇交易现状，相关法律法规，将外汇交易中可能涉及的刑事风险通过具体案例予以揭示。以期对外汇投资者及经营平台有所参考。

二、外汇交易现状

（一）外汇交易主体

外汇交易主体分为中央银行、投资银行、高频交易公司、对冲基金、外汇经纪商、个人投资者六类。

1.中央银行

中央银行在外汇市场中不以盈利为目的，其主要是防止货币的过度升值或过度贬值，在汇率水平和汇率波动速度两个方面维持汇率稳定，维护出口的竞争力，实现宏观经济和金融市场稳定。

中央银行影响外汇市场的重要政策工具是直接干预，可以通过利率手段来影响货币的币值。我国在推进汇率市场化改革进程中，中央银行可以结合不同的政策目标，采取有针对性的干预措施和干预手段，以促进外汇市场的平稳发展。

2.投资银行

在外汇市场中以商业银行为主，其中代表性银行有：德意志银行、花旗银行、汇丰银行、星展银行等，高盛、摩根活跃于国际外汇市场。

投资银行的外汇业务有以下模式：

首先，投资银行作为外汇业务交易商，承担做市交易职能，通过为外汇市场获得流动性来获得收益，较大的交易商银行从投机交易和为客户提供流动性来获得收益，从跨国企业的订单中盈利，与银行进行交易只需要付点差，不需要手续费，但投资银行的点差比市场上零售的高。

其次，国际投资银行为客户提供外汇电子化交易平台，获取综合收益，在与客户进行充分互动的同时，也使公司不断成长。

另外，投资银行还有外汇代客交易模式，其通过接受客户委托，依据其委托指示买入或卖出外汇，并根据交易金额收取一定比例的手续费，包括银行代客户从事资金管理所进行的外汇买卖。

最后，投资银行还会进行外汇风险管理，在许多情况下，风险管理建立于投资组合或特定的风险基础上，其使用到的主要衍生品包括外汇远期合约和期货、外汇互换、外汇期权。

3.高频交易公司

高频交易是指从那些人们无法利用的极为短暂的市场变化中寻求获利的计算机化交易。主要是利用价格的微小差异进行盈利。高频交易都是由计算机设置程序自动完成的程序化交易，交易量巨大，持仓时间短，交易频繁，每笔收益率低，但是总体收益稳定。

高频交易公司在外汇交易中采用做市商的模式，因为这类公司的风险承受能力小，主要靠算法和交易速度盈利，而高频交易的收益模式特征刚好能够满足公司的盈利需求。

4.对冲基金

采用对冲交易手段的基金称为对冲基金（Hedge Fund），也称避险基金或套期保值基金，是指金融期货和金融期权等金融衍生工具与金融工具结合后以营利为目的的金融基金。对冲基金采用各种交易手段进行对冲、换位、套头、套期来赚取利润。

5.外汇经纪商

外汇经纪商（Brokers）在外汇市场仅扮演着中介人（Intermediaries）的角色，是以赚取佣金为目的。外汇经济商其主要任务是提供正确迅速的交易情报，以促进外汇交易的顺利进行，为客户代洽外汇买卖的汇兑商定，属于撮合交易中间商。

6.个人投资者

个人投资者参与外汇交易，主要是通过金融机构提供的保证金交易产品。保证金交易 (Margin Trading)，是指投资者先存入一笔资金（即保证金）做为质押后，由银行（或外汇经纪商）向客户提供可交易额度（额度大于保证金金额时即提供了杠杆），投资者可在额度内自由进行外汇买卖，交易产生的损益将在保证金账户内扣除或存入。由于一般情况下外汇市场自身的波动率较低，在国际市场上，个人外汇保证金交易往往会伴随着较高的杠杆倍数，以提高外汇市场的可交易性。“杠杆交易”不仅增强了外汇市场的吸引力，更成为个人外汇市场的重要特征。

在国内，目前除了在正规商业银行投资外汇外，没有其他正规的合法的机构投资平台，在国外市场开户的外汇机构平台并没有接受国内监管。

（二）外汇经纪商模式

由于商业银行对外汇投资者有严格的要求，所以外汇经纪商就成为国内投资者投资外汇的主要途径。

1.有处理后台模式（DD-Dealing Desk）：MM（Market Maker）做市商

MM做市商，通常有一个有交易员后台或处理后台（Dealing Desk）用来处理订单，点差固定。外汇做市商是零售外汇市场的主流方式，因为个人交易者的交易规模通常比较小。

MM做市商通过点差来盈利，并在需要的时候与客户进行反向交易。

做市商，即为客户“做市”，“制造市场”，在一定条件下，交易者想买进的时候，做市商卖出给该交易者，当交易者想卖出的时候，做市商将其买入。交易者看到买入卖出价与银行同业交易市场实际价格是不一样的，为了完成交易者的订单，做市商在需要的时候有机会反向交易以控制价格。因为零售外汇市场的竞争非常激烈，做市商提供的价格，非常接近银行同业市场（Interbank Market）的价格。所以，做市商模式可以说是为了让交易者的成交更为迅速、便捷。

2.无处理后台模式（NDD-No Dealing Desk）：STP和ECN+STP

NDD类的外汇交易平台（没有Dealing Desk）, 没有处理后台，个人交易者的交易规模太小，是无法进行银行同业市场的外汇交易，NDD的外汇交易平台起的就是桥梁的作用，将二者直接联接起来，让个人交易者也有机会交易。

NDD类的外汇经纪商，可以通过收取佣金或者让佣金免费但进一步提高点差来保持盈利。

（1）STP（Straight Trough Processing）直通式处理

STP类的外汇交易平台，客户的订单被直接发送至其流动性提供商（银行或其他经纪商），这些流动性提供商能够在直接在银行间外汇交易市场中进行交易。有的STP类的经纪商只有一个流通量提供者，有的则有数个。每个流动性提供商报出的买入/卖出价是不同的，交易商会从中选择出最佳价格。

STP模式下交易者和经纪商不构成对手方的关系。流动性提供商数量越多，那么流通性就越好，那么订单的完成就越顺利。STP平台的交易者，可以看到实时的市场价格，并立即将订单执行，没有处理平台（dealing desk）在其中干预，这就是直通式处理（STP）的意思。

STP的经纪商通常以相对固定的点差作为盈利模式。

（2）ECN（Electronic Communications Network）电子自动撮合成交模式

ECN所有交易者的订单都匿名的挂在这个网络上，其成交的价格是通过竞价产生，每个单子都是同等的地位，按照价格和时间的最优化公平撮合成交。ECN为各参与者提供一个市场，在这市场里，各参与者（银行、零售外汇交易者、对冲基金、经纪商等）通过把各自已具有竞争性买进或卖出的报价发送到ECN系统中，相互之间成为对家做交易。所有交易的订单实时的会有相反操作方向的一方与之匹配。在ECN外汇交易平台上，交易者是可以知道哪里有流动性，以执行订单，客户也可以在这个数据窗口里看到自已的订单大小，并允许其他客户点击这个订单。

ECN交易平台上的点差都是浮动的，导致很难在点差上加价，因此ECN经纪商不通过点差盈利，所以只有用佣金做为补偿，这也是ECN经纪商唯一的盈利方式。

像APJFX，FXCM全球知名外汇交易商就可以提供ECN平台。

3.多变交易设施模式MTF（Multilateral Trading Facility）

欧盟金融工具市场法规（MiFID）首次引入了MTF的概念，指的是一种非交易所模式的金融交易场所。MiFID对其的定义是：一个由投资公司或者市场运营商来操作的多边系统，将多个第三方聚齐在一起进行某种金融工具的买卖交易。

MTF系统中所有交易者都处于一个绝对平等的状态，不存有任何优先级以及任何的“区别对待”。MTF是传统交易场所的一种替代模式，是一种由计算机系统构成的创新交易技术，它能将所有流动性提供者的订单聚合在一个区域，包括央行、投行、跨国企业、对冲基金、机构及个体交易者，客户发出订单后（买入及卖出），会透过此系统在该区域内与其他市场参与者进行撮合交易。区域汇集的均是真实的订单（市价单或者限价单），而非报价。如果交易所接收到订单的时候，价格已经跳过，系统会直接在交易所内将订单与下一个交易所中可成交的最好价格撮合，然后再同时将确认信息同时传达给银行和客户。这样就节省了信息在银行和服务器之间反复来回所花掉的时间。MTF是匿名交易的，客户的交易对象为其他MTF参与者，所以并不会公开交易对象的身份。但受市场深度影响，执行完成度有限制。

MTF模式的盈利方式为向平台用户收取佣金，也就是说交易者与MTF经纪商不存在利益竞争。

MTF模式是最为合理、最有利于客户的外汇交易模式，但这种模式的平台非常稀有。

（三）外汇交易软件（平台）

1.MT4（Meta Trader 4）

MT4是由迈达克软件公司发布专为金融中介机构定制的先进网上交易平台，旨在向金融中介机构对他们的客户提供在外汇、差价合约、股票和期货市场等金融产品交易的交易平台。交易平台为交易者提供了强大的功能，包括各种交易执行功能、无限量图表、大量技术指标和曲线、自定义指标及脚本，操作平台比较简单直接。

2.MT5（Meta Trade 5）

MT5是由Meta Quotes platform（迈达克）公司编写的一款金融交易软件，旨在向金融中介机构对他们的客户提供在外汇、差价合约、股票和期货等金融产品交易的交易平台，包括各种交易执行功能、无限量图表、大量技术指标和曲线、自定义指标及脚本，并且MT5平台提供内置的自动交易市场、自由职业者的策略开发人员数据库、复制交易和虚拟主机(Forex VPS)服务。

3.CTrader

CTrader最独特的地方之一，就是它是真正的无交易员平台环境。Spotware通过FIX应用程序接口（API）将CTrader平台直接连接到流动性提供商或者整合器，所以不存在干预交易的可能。平台的所有方面使用的都是最先进技术，服务器也一样。平台每秒能同时处理上百个订单，而且会无限更新经纪商的报价，以向交易者展示市场的精确和实时深度。这些同时也是cAlgo受到欢迎的原因。

（四）国内外汇交易现状

目前国内投资者参加外汇交易的合法方式主要是：外汇实盘交易和外汇保证金交易。

外汇实盘交易由国内商业银行开设外汇实盘，投资者通过国内商业银行，将自己持有的某种可自由兑换的外汇兑换成另一种可自由兑换的外汇。外汇实盘交易点差大，投资成本高，只能单向获利，无杠杆。

外汇保证金交易，俗称“网络炒汇”，投资者与银行、做市商或经纪商签约，在国外开户，交纳交易保证金，客户在设定好的交易额度内进行外汇交易。外汇保证金交易投资成本低，双向交易投资，涨跌都有机会获利，盈利空间大，风险大。但是，目前国内仅允许银行对客户市场和银行间市场的外汇保证金交易，不允许个人在国内通过网络交易平台进行外汇交易，也不允许我国企业或机构从事外汇交易相关业务，因此，如果利用国外的外汇交易平台进行交易，在我国是不受法律保护的。

近年来，国内越来越火的非法炒汇，也引发了社会与投资者的极大担忧。在正规交易渠道无法满足市场需求的情况下，一些不法平台开始利用投资者的心理进行刑事犯罪，导致近年来外汇交易涉罪案件频发，给越来越多的国内投资者造成了巨大损失。当前市场上的非法网络平台名目繁杂，且多数自称在海外监管机构备案，但在实际运营中，却不以持续经营为目的，更缺乏必要的头寸管理能力。

从这些“黑平台”的运作模式来看，大致可以分为以下三类：

第一类：是外国公司在国内设立的经纪商。这类经纪商在国外具备外汇经营的全金融牌照，代理国内投资者在境外开户，并进行外汇交易。外汇交易汇率走势又国际实时数据接入。经纪商依据不同的经营模式赚取点差或者交易手续费。

但我国法律对于该类机构并不认可，该类机构涉嫌非法经营行为。

第二类：表面按照正规的外汇经纪商模式进行运作，但实际上却没有任何风险管理能力和有效的风险控制措施。平台完全与客户进行“对赌”，吃客户头寸。该类平台也会涉嫌非法经营行为。

第三类：没有任何外汇经纪商资质，也没有任何相关经验，纯粹是利用个人对外汇市场知识的缺乏，以快速赚取高收益为诱饵，不断发展新客户加入，目的就是要骗取客户保证金，实质是庞式骗局。

他们自设盘面，通过修改后台数据，让投资者短时间内营利，再诱使投资者继续大额投入，后让投资者瞬间亏光。投资者所投资金直接转给个人或者个人控制的空壳公司账户内，并没有进行外汇投资。

这类平台涉嫌诈骗、非法集资等行为。

三、外汇交易法律法规

外汇交易行为是否涉罪，在我国的法律法规中有着清晰的界定，主要包含在以下法律法规之中：

《中华人民共和国刑法》

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《中华人民共和国外汇管理条例》

《中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》

具体条文如下：

（一）法律

1、《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

2、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

（二）司法解释

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)非法经营数额在五百万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(四)造成其他严重后果的。

第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

(二)违法所得数额在五十万元以上的。

非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

第六条二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

同一案件中,非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

2、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：

（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；

（二）违法所得五万元人民币以上的。

（三）行政法规

《中华人民共和国外汇管理条例》

第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十六条未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的，由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。

（四）部门规章

《中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》

一、凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准,且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易,属于违法行为;客户(单位和个人)委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易,无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚施行细则》(以下简称《施行细则》)的规定,组织和参与这种交易,属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇,构成扰乱金融行为。

未经批准,擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。

四、外汇交易涉嫌犯罪情况揭示

在实践中，非法外汇交易行为通常被认定为非法经营罪、诈骗罪，也有少数被认定为合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪及开设赌场罪。陈晓薇律师团队对相关案例进行整理如下：

（一）非法经营罪